À qui appartient le code de votre startup ? La cession des droits d'exploitation de l'associé à la société

C'est l'une des surprises les plus inconfortables d'une due diligence : la startup construit son produit depuis deux ans, lève une ronde de financement, et en examinant la documentation, l'investisseur découvre que la société n'est pas propriétaire de son propre logiciel. Non pas parce qu'on le lui a volé, mais parce que la propriété intellectuelle n'est jamais réellement passée à l'entreprise. Et en propriété intellectuelle, ce qui n'est pas cédé par écrit n'est pas cédé.

Le problème se pose presque toujours dans trois situations : le fondateur qui a commencé le projet avant de constituer la société, le salarié qui code le produit, et le freelance ou l'agence qui développe sur commande. Les trois se résolvent, mais il faut le faire à temps. Voyons-les une par une.

Le point de départ qui surprend : la propriété intellectuelle naît chez la personne, pas dans l'entreprise

En droit espagnol, l'auteur est toujours la personne physique qui crée l'œuvre (art. 5 du texte refondu de la loi sur la propriété intellectuelle, TRLPI, RD Legislativo 1/1996). Une société ne « crée » pas de code : ce sont des personnes qui le font, et c'est chez ces personnes que naissent les droits. L'entreprise ne détient que ce qui lui a été transmis. Il y a en outre une part qui n'est jamais transmise : les droits moraux de l'auteur sont incessibles et inaliénables (art. 14 TRLPI), de sorte que ce qui est cédé, ce sont toujours les droits d'exploitation (reproduction, distribution, adaptation, communication au public), jamais la paternité de l'œuvre elle-même.

Scénario 1 : le fondateur qui a commencé avant la constitution

C'est le cas le plus fréquent et le plus souvent négligé. Le fondateur développe le MVP, la marque, le design ou le premier code alors qu'il est encore une personne physique, des mois avant de signer l'acte constitutif. Une fois la société enfin constituée, il tient pour acquis que « le projet » appartient à l'entreprise. Ce n'est pas le cas : la société est une personne morale nouvelle qui n'hérite automatiquement de rien de ce qui a été créé avant son existence. Cette propriété intellectuelle reste celle du fondateur tant qu'il ne la cède pas expressément à la société.

C'est exactement ce que résout un contrat de cession des droits d'exploitation de l'associé à la société, et ce n'est pas un formalisme : sans lui, l'actif le plus précieux de la startup — sa technologie — reste hors du bilan de l'entreprise et entre les mains d'une personne physique, avec tout ce que cela implique si cet associé part, se fâche ou ne se présente tout simplement pas pour signer en pleine levée de fonds.

Scénario 2 : le salarié

Pour les salariés, la loi aide, mais mieux vaut ne pas se fier uniquement à elle. Pour les œuvres générales créées dans le cadre d'une relation de travail, l'art. 51 TRLPI présume, à défaut d'accord écrit, que les droits d'exploitation sont cédés à l'employeur à titre exclusif et dans la mesure nécessaire à son activité habituelle. Et pour les logiciels, ce qui nous intéresse le plus ici, l'art. 97.4 TRLPI est plus catégorique : lorsqu'un salarié crée un programme d'ordinateur dans l'exercice de ses fonctions ou sur instruction de l'entreprise, les droits d'exploitation du code source et du code objet reviennent exclusivement à l'employeur, sauf accord contraire.

Deux nuances s'imposent. Premièrement, cette attribution couvre les droits d'exploitation, pas les droits moraux, et seulement dans le cadre des fonctions du salarié (ce qu'un employé code de son côté, en dehors de son poste, n'est pas couvert). Deuxièmement, la présomption légale est un filet de sécurité, pas un acte signé : dans une due diligence exigeante, et surtout s'il faut démontrer la chaîne de titularité à un investisseur étranger, il vaut bien mieux disposer d'une clause de cession expresse dans chaque contrat de travail que de dépendre d'une présomption qu'il faut expliquer.

Scénario 3 : le freelance ou l'agence (le plus dangereux)

Ici, il n'y a aucun filet de sécurité. Le régime des art. 51 et 97.4 s'applique à la relation de travail, pas au travailleur indépendant. Un développeur freelance ou une agence externe qui code sur commande conserve la titularité des droits d'exploitation tant qu'il ne les cède pas par écrit, même si vous avez scrupuleusement payé chaque facture. Payer pour un travail n'équivaut pas à en acquérir la propriété intellectuelle. C'est le scénario qui pose le plus de problèmes, car la startup croit avoir « acheté » le développement alors qu'elle n'a payé que pour se le faire livrer.

Comment bien céder (et pourquoi la formulation compte)

La transmission des droits d'auteur obéit à des règles strictes. Elle doit se faire par écrit (art. 43 TRLPI) et s'interprète de façon restrictive : la cession est limitée aux modes d'exploitation expressément prévus, ainsi qu'à la durée et au territoire convenus. Une cession vague du type « je cède tous mes droits » ne suffit pas. Un contrat bien rédigé énumère les modes d'exploitation (reproduction, distribution, communication au public, adaptation), le caractère exclusif, le territoire et la durée, et couvre, pour les logiciels, le code source, le code objet et la documentation associée — pas seulement le programme exécutable.

Du fondateur à la société : deux voies, avec une facture fiscale différente

La cession de l'associé à la société peut être structurée de deux façons. L'une est un contrat de cession (à titre onéreux ou gratuit), rapide et flexible. L'autre est un apport en nature au capital, où l'associé apporte la propriété intellectuelle en échange de parts sociales, ce qui exige d'évaluer l'actif et entraîne ses propres effets sur le plan sociétaire. Le choix n'est pas neutre fiscalement : la transmission peut générer une plus-value dans l'IRPF de l'associé, correspondant à la différence avec la valeur de marché, et si l'associé contrôle la société, il s'agit d'une opération entre parties liées qui doit être évaluée à la valeur de marché (art. 18 de la Ley 27/2014 relative à l'impôt sur les sociétés). La réaliser pour un euro « pour simplifier » est précisément ce qu'un contrôle fiscal remettra ensuite en question.

Risques que nous signalons en rouge

Le premier, et celui qui déclenche tout, est la due diligence d'une levée de fonds ou d'une opération de M&A : la titularité de la propriété intellectuelle est l'une des déclarations et garanties (reps and warranties) exigées par l'investisseur ou l'acheteur, et une faille à cet égard peut bloquer l'opération, réduire la valorisation ou entraîner une retenue sur le prix. Le deuxième concerne les freelances et agences sans contrat de cession, la fuite la plus courante. Le troisième concerne les cessions rédigées de façon si générique que l'interprétation restrictive les prive de tout effet réel. Et il convient de rappeler que les inventions brevetables des salariés relèvent d'un régime propre (Ley 24/2015 relative aux brevets), distinct du droit d'auteur : une startup deep tech doit donc examiner les deux niveaux. C'est l'une des erreurs juridiques les plus courantes lors du lancement d'une startup.

Questions fréquentes

Notre vision chez Satya Legal

Dans la plupart des startups, la propriété intellectuelle est l'actif qui soutient la valorisation. Et pourtant, c'est souvent la dernière chose que l'on met en ordre, presque toujours dans la précipitation et sous la pression d'une levée de fonds. Nous préférons l'inverse : boucler la chaîne de titularité dès le départ, avec la cession de l'associé à la société signée et les contrats des salariés et freelances munis de leur clause de cession, dans le cadre de notre accompagnement des startups, pour qu'il n'y ait aucune surprise à expliquer le jour où l'investisseur arrive.