Créer une startup en Espagne : guide juridique pour fondateurs

Constituer une startup ne se résume pas à « aller chez le notaire et signer ». C'est le moment où sont fixées les bases juridiques, fiscales et sociétaires qui conditionneront les dix années suivantes de l'entreprise : comment se répartit l'equity, comment se prennent les décisions, ce qui se passe si un associé part, quelles incitations vous pouvez proposer aux salariés, quels avantages fiscaux vous pouvez activer, que se passe-t-il à l'arrivée d'un investisseur. Ce guide rassemble les conseils juridiques essentiels issus de notre expérience d'accompagnement de centaines de startups en Espagne : forme juridique, capital social, statuts, pacte d'associés, certification d'entreprise émergente (Loi espagnole sur les startups, Loi 28/2022), fiscalité initiale, propriété intellectuelle, ESOP et les erreurs le plus souvent relevées lors de la due diligence du premier tour de table.

Avant de constituer : quatre décisions à prendre

La constitution formelle est la partie facile. Le plus difficile, ce sont les décisions préalables, celles que beaucoup de fondateurs préfèrent reporter :

• Qui sont les associés fondateurs et que apporte chacun ? Temps, savoir-faire, capital, réseau de contacts, PI préexistante. La répartition du cap table fondateur conditionne tout ce qui suit.
• Quel est l'horizon réel du projet ? Bootstrappé, lever des fonds, scaler à l'international, vendre dans 5 ans. Cela détermine si vous avez besoin d'une S.L. standard ou de quelque chose de plus sophistiqué.
• Quand allez-vous commencer à opérer ? Attendre d'avoir un produit et les premières ventes est généralement préférable à constituer « au cas où » avec 12 mois de dépenses sans recettes.
• Qui sera administrateur (dirigeant) ? Cela a des implications sociales (régime spécial des indépendants espagnol, RETA), fiscales et de responsabilité. Ce n'est pas une décision mineure.

Choix de la forme juridique : tableau comparatif

* La Loi 28/2022 (Loi espagnole sur les startups) permet de constituer une S.L. avec un capital social minimum de 1 € (au lieu de 3 000 €), à condition d'affecter des réserves jusqu'à atteindre 3 000 € avant toute distribution de dividendes.

Pour l'immense majorité des startups, la Sociedad Limitada (S.L., SARL espagnole) est l'option adéquate : capital flexible, responsabilité limitée, gestion simple et compatibilité avec toutes les formes d'investissement habituelles (VC, agence d'innovation espagnole ENISA, business angels). La Sociedad Anónima (S.A., SA espagnole) n'a de sens qu'en présence de plans très concrets d'introduction en bourse ou lorsqu'on anticipe une base d'actionnaires très large.

Capital social et répartition entre fondateurs

La répartition du capital fondateur conditionne la dilution sur les dix années suivantes. Bonnes pratiques :

• Répartition inégale lorsque les apports sont inégaux : si un fondateur apporte 80 % du temps et un autre 20 %, le cap table doit le refléter. Le 50/50 égalitaire « pour éviter les conflits » génère le plus souvent des blocages bien pires.
• Réserver un pool ESOP : même s'il n'est pas attribué aux salariés dès le jour 1, il convient d'avoir pensé le pourcentage (typiquement 10-15 %) et de le réserver dans les statuts avant le premier tour ; il ne diluera ainsi pas seulement les fondateurs.
• Capital minimum ou capital élevé, jamais intermédiaire : si l'on utilise le régime à 1 €, mieux vaut être très bas et apporter le reste via des prêts participatifs ou des apports en fonds propres. Sinon, un capital raisonnable proportionné à l'opération.
• Apports en nature : si un fondateur apporte de la PI, du matériel ou des intangibles, il faut les évaluer correctement (avec un rapport d'expert indépendant si la somme des apports en nature dépasse 10 % ou si un associé le demande).

Statuts sociaux : que personnaliser

Les statuts sont le document public qui régit la société. Utiliser des modèles standard sans les adapter est l'une des erreurs les plus courantes. Aspects clés à personnaliser :

1. Objet social : assez large pour couvrir les activités actuelles et raisonnablement prévisibles, sans tomber dans le catalogue. Le modifier ensuite implique un acte notarié et une publication.
2. Système d'administration : administrateur unique (plus simple), solidaires (l'un quelconque signe), conjoints (signature conjointe), conseil d'administration (gouvernance collective). Chaque option modifie l'agilité et les risques.
3. Transmission des parts : droit d'acquisition préférentiel en faveur des associés, méthode de valorisation (valeur comptable, fair market, valeur de marché), cas de transmission libre.
4. Majorités renforcées : pour les augmentations de capital, les modifications statutaires ou la vente de la société. Elles protègent les minoritaires et apportent de la stabilité face aux investisseurs.
5. Clauses de sortie : drag along, tag along, sortie forcée sous certaines conditions.
6. Exercice social : aligné sur l'année civile sauf raisons spécifiques.

Pacte d'associés : le document qui compte vraiment

Le pacte d'associés est l'accord privé entre les associés fondateurs (puis, ensuite, avec chaque investisseur). Il a l'avantage de la flexibilité : il régit des éléments qui ne tiennent pas dans les statuts ou qu'il vaut mieux ne pas rendre publics. C'est là que se conçoivent les incitations et les freins du projet. Clauses critiques :

• Vesting des fondateurs : consolidation progressive de leurs parts (typiquement 4 ans avec cliff d'1 an). Si un fondateur part avant le cliff, il perd tout ; entre le cliff et les 4 ans, il consolide proportionnellement. C'est la meilleure protection contre les fondateurs absents.
• Dévouement exclusif : engagement du fondateur à consacrer un temps plein au projet, sauf exceptions expresses.
• Non-concurrence et non-débauchage : pendant la relation et une période raisonnable après la sortie.
• Cession de la PI à la société : tout ce que crée un fondateur ou un salarié en lien avec l'activité appartient à la société.
• Drag along et tag along : mécanismes de vente conjointe de la société. Le drag along oblige les minoritaires à vendre si la majorité vend à un prix déterminé ; le tag along permet aux minoritaires de se joindre à la vente de la majorité.
• Droits d'information : reporting périodique aux associés et investisseurs (mensuel financier, annuel stratégique).
• Résolution des conflits : arbitrage ou médiation préalables au recours judiciaire ; mécanismes de déblocage (russian roulette, texas shootout) pour des sorties négociées en cas de blocages graves.
• Liquidation preference (à l'entrée d'un investisseur) : préférence économique de l'investisseur en cas de vente ou de liquidation, normalement 1x non-participating.

Démarches de constitution pas à pas

Le processus complet, bien coordonné, prend entre 2 et 4 semaines. Des services dématérialisés comme le CIRCE (Centre d'information et réseau de création d'entreprises) permettent dans certains cas de le ramener à 1-2 jours, mais il convient d'évaluer si la rapidité compense la perte de personnalisation des statuts.

Certification d'entreprise émergente (Loi 28/2022)

La Loi 28/2022 de promotion de l'écosystème des entreprises émergentes (Loi espagnole sur les startups) a introduit une nouvelle figure : l'entreprise émergente certifiée par l'agence d'innovation espagnole (ENISA). Elle permet d'accéder à un paquet fiscal et administratif très avantageux dès lors que les conditions sont remplies :

• Entreprise nouvellement créée ou âgée de moins de 5 ans (7 ans pour la biotechnologie, l'énergie ou l'industrie).
• Siège d'activité effectif en Espagne et au moins 60 % de l'effectif sous contrat en Espagne.
• Caractère innovant : l'activité doit être réellement innovante (il ne suffit pas d'être une nouvelle entreprise dans un secteur traditionnel).
• Aucune distribution de dividendes ni cotation sur un marché réglementé.
• Chiffre d'affaires annuel inférieur à 10 millions d'euros.
• Demande et approbation expresse d'ENISA, organisme compétent pour délivrer la certification.

Fiscalité initiale : ce qu'il ne faut pas manquer

• Taux réduit de 15 % à l'impôt sur les sociétés (IS) : applicable aux entreprises nouvellement créées pendant les deux premiers exercices à base positive (régime général) ou les 4 premiers exercices (entreprises émergentes certifiées).
• Déductions R&D&I : jusqu'à 25-42 % de l'investissement en recherche, développement et innovation technologique. C'est l'un des leviers fiscaux les plus puissants pour les startups intensives en R&D.
• Patent Box : réduction de 60 % des revenus issus de la cession de brevets, savoir-faire, logiciels et intangibles (art. 23 de la loi IS espagnole).
• Bonifications à l'embauche : réductions de cotisations pour les contrats à durée indéterminée des jeunes, des femmes dans des secteurs à faible représentation, des plus de 45 ans, des personnes handicapées, etc.
• TVA (IVA) : déclaration trimestrielle (formulaire 303). Pour des ventes intracommunautaires, inscription au ROI (Registre des opérateurs intracommunautaires) et formulaire 349.
• Retenues à la source IRPF : taux de 15 % pour les professionnels en général ; 7 % pour les nouveaux professionnels durant les 3 premières années.

Propriété intellectuelle et industrielle : la protéger dès le jour 1

La PI est souvent l'actif le plus précieux d'une startup. Étapes critiques :

• Cession expresse de la PI à la société : tout le code, les marques, les dessins et modèles, les noms de domaine et les développements préexistants des fondateurs doivent être transférés à la société par acte ou contrat de cession. À défaut, la propriété peut être mise en doute lors d'une due diligence.
• Dépôt de marque auprès de l'Office espagnol des brevets et marques (OEPM) ou de l'EUIPO (UE) selon le périmètre territorial. Il est préférable d'enregistrer avant le lancement sur le marché.
• Noms de domaine stratégiques enregistrés au nom de la société.
• Brevets : si le projet comporte des composants brevetables (deep tech, biotech, hardware), envisager un dépôt national, européen (OEB) ou international (PCT) avant toute divulgation publique.
• Contrats avec des développeurs externes qui doivent inclure une clause de cession totale de la PI, et non une simple licence d'usage.
• Accords de confidentialité (NDA) avec fournisseurs, candidats et partenaires dès les phases très précoces.

Salariés et stock options (ESOP)

Les startups rémunèrent souvent en partie leurs salariés clés via des stock options ou de l'equity. La Loi espagnole sur les startups a amélioré leur traitement fiscal :

• Exonération jusqu'à 50 000 €/an pour la remise d'actions ou de parts aux salariés (art. 42.3.f) de la loi IRPF) dans les entreprises émergentes certifiées.
• Report d'imposition jusqu'au moment de l'exercice ou de la cession des options, et non de leur attribution.
• Valorisation des parts : dans les entreprises émergentes, le dernier tour de financement fixe la valeur de référence.
• Plan d'ESOP structuré : pool réservé dans les statuts, contrat individuel avec chaque salarié, vesting typique de 4 ans avec cliff d'1 an, conditions de sortie (good leaver / bad leaver).

La conception d'un ESOP exige de coordonner le droit fiscal, le droit du travail et le droit des sociétés. Un plan mal structuré peut engendrer des dettes fiscales pour les salariés qui reçoivent les options et des conflits pour les fondateurs.

Erreurs fréquentes lors de la constitution (relevées en due diligence)

• Cap table fondateur déséquilibré (50/50 sans nuance, distributions symboliques à des personnes non engagées) qui paralyse les décisions ou complique les tours futurs.
• Statuts génériques sans clauses adaptées à une entreprise qui va recevoir des investissements (transmission, majorités, drag along).
• Absence de pacte d'associés ou pacte qui contredit les statuts. Les investisseurs exigent ce dernier en due diligence.
• Absence de vesting des fondateurs : le premier fonds qui entrera l'exigera rétroactivement, et la négociation est toujours plus défavorable.
• PI au nom personnel des fondateurs au lieu d'être cédée à la société. Bloque la due diligence jusqu'à régularisation.
• Ne pas demander la certification d'entreprise émergente : on perd des avantages fiscaux et l'attractivité auprès d'investisseurs qui bénéficient de la déduction de 50 %.
• Contrats avec des développeurs externes sans cession de PI : un logiciel construit par des tiers reste leur propriété sans cession expresse.
• Oublier l'inscription de l'administrateur au régime spécial des indépendants espagnol (RETA) ou se tromper entre affiliation salariée et mercantile de l'administrateur.
• Apports en nature mal documentés (PI, équipements, contacts) : sans valorisation technique, l'AEAT peut les requalifier.
• Ne pas formaliser les apports de FFF avant le premier tour : l'investisseur ne veut pas voir un cap table avec 15 micro-apports non documentés.

Checklist de constitution

Questions fréquentes

Conclusion

Constituer une startup est une opération juridique qui paraît simple et qui pourtant scelle le destin du projet pour les années suivantes. La différence entre une entreprise qui arrive en Série A avec un cap table propre, la PI cédée et la certification d'entreprise émergente, et une autre qui y arrive avec des associés bloqués, une PI tierce et sans avantages fiscaux est énorme : pas sur le papier, mais bien dans le coût réel de chaque tour, chaque recrutement clé et chaque décision stratégique. Investir pour bien faire les choses dès la constitution coûte toujours moins cher que de les réparer ensuite.